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La Asociación Argentina de Cooperativas y Mutualidades de Seguro (AACMS) ha circularizado el dictamen de su asesor jurídico, Dr. Enrique Quintana, en relación a la sentencia de la sala III de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en la Seguridad Social, que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Obra Social del Sindicato del Seguro (OSSEG), que restituyó el aporte especial sobre primas de seguros. Reproducimos, casi completo, y textual, dicho dictamen.
En razón del oficio judicial cursado a las entidades aseguradoras, la plaza de seguros tomó conocimiento de la sentencia interlocutoria dictada por la Sala III de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en la Seguridad Social.
A poco que se lea con detenimiento el auto que ordena la medida (librar el oficio judicial), se advierte que el oficio debía librarse “EN LOS CASOS QUE CORRESPONDA”, a fin de dar estricto cumplimiento con la medida cautelar dispuesta.
Precisamente, hay dos supuestos en los que "prima facie" no debía haberse librado el oficio y esos casos son:
1) las entidades que voluntariamente se encontraran efectivizando el aporte (precisamente las afiliadas a la AACMS), y
2) Las que realizaran exclusivamente operaciones de seguros previstas en la Sección 1ra del Capítulo III de la Ley 17.418 (Seguros de Vida exentas conforme al artículo 17 inciso i) de la Ley 19518 y el propio pronunciamiento).
Este error material, o administrativo, de previa compulsa que señalo en cuanto a los destinatarios del oficio, ha causado interpretaciones variadas y disímiles que bueno es aclarar.
ANÁLISIS EN CUANTO AL FONDO DE LA CUESTIÓN
Es bueno aclarar tres cuestiones:
1) No existe sentencia definitiva sobre el fondo de la cuestión, esto es, la exigibilidad jurídica singular de dar cumplimiento a la contribución prevista en el artículo 17 inciso i) de la Ley 19518,
2) No se trata de una acción contra alguna aseguradora para que ésta ofrezca las defensas y las pruebas que hagan a su derecho,
3) Se trata de una acción en sentido lato en el que la Obra Social peticionó una medida cautelar cuyo objeto es suspender los efectos de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), que establecieron la eliminación de la contribución prevista en el artículo 17 inciso i) de la Ley 19518 (artículo 230 del Código Procesal), acción procesal conocida como tutela anticipada, que es concedida en voto dividido, con caución real del 30% de la contribución que las aseguradoras comprendidas en el pronunciamiento efectúen , medida cautelar que regirá durante el plazo que medie hasta la obtención del pronunciamiento en la causa que la Obra Social deberá promover para obtener pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. La actora Obra Social debió interponer la demanda dentro de los diez (10) días de haber obtenido el pronunciamiento cautelar (artículo 207 del Código Procesal).
El sujeto pasivo de la acción de fondo no serán aseguradoras, sino el Estado Nacional, Ministerio de Salud y Acción Social.
Para situar el tema en el contexto en que debe ser ubicado, es menester analizar en un panorama abarcativo las normas de interés y apreciaciones del fallo de la Alzada respecto de la medida cautelar dictada.
La Ley 19518, de creación del Instituto de Servicios Sociales para el Personal de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda, estableció en el artículo 17 los recursos del mismo, entre ellos, en el inciso i), la contribución obligatoria del 1% sobre las primas de seguros, excepto las del ramo vida, a cargo de los tomadores. Las aseguradoras eran agentes de recaudación de dicha contribución y debían depositarlas en las cuentas del Instituto.
El Decreto 492/95 dictado el día 22 de Septiembre de 1995 dispuso en el artículo 10 la transformación en Obras Sociales sindicales u Obras Sociales mixtas de los Institutos de Obra Social, estableciendo que dichas Obras Sociales (una vez transformadas), se financiarían exclusivamente con los aportes y contribuciones sobre la nómina salarial previstos por el artículo 16 incisos a) y b) de la Ley 23660. El Decreto 359/96 dispuso la prórroga para el plazo de transformación de los Institutos de Obra Social.
Mediante el Decreto 1157/96 del 14 de Octubre de 1996 (BO 17/10/96), se difirió con relación al Instituto de Servicios Sociales de Seguros y/o la Obra Social objeto de su transformación, la supresión de los recursos de distinta naturaleza para el sostenimiento de la Obra Social previsto en el artículo 2º del Decreto 359/96, sin perjuicio de limitar durante el período comprendido entre el 1º de Octubre de 1996 y el 30 de Septiembre de 1997 al 0,5% la contribución obligatoria establecida en el artículo 17 inciso i) de la Ley 19518, alícuota que se destinará exclusivamente al citado Instituto y/o a la Obra Social en que se transforme. Con posterioridad, el 30 de Septiembre de 1997, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el Decreto 1017/97 (BO 8/10/97), prorrogando la vigencia de la contribución, así como la alícuota. Tal diferimento fue a su vez prorrogado por los Decretos 1181/98 y 1061/99 de modo tal que hasta el mes de Septiembre de 2002 rigieron las prórrogas que no fueron renovadas normativamente con posterioridad.
Sin lugar a dudas, se trata de un ingreso importante para el sostenimiento de la Obra Social para posibilitar brindar las prestaciones de Obra Social a sus beneficiarios.
La sentencia que hizo lugar a la cautelar pondera que de haberse mantenido la vigencia de la contribución hubieran ingresado en el año 2006 la suma de $4.295.235 en vez de $319.999 que ingresaron en razón del convenio con la AACMS, como se manifiesta laudatoriamente en el pronunciamiento.
El fundamento de la concesión de la cautelar se basa en los daños que se podrían generar a los beneficiarios de la Obra Social la no percepción del recurso citado. Como contracautela la OSSEG debería depositar el 30% de las contribuciones mensuales que ingresen en una cuenta abierta en el Banco Ciudad.
En el pronunciamiento de la Alzada, que revocó la decisión del Juez de grado que había rechazado el planteo de la Obra Social, el Juez que votó en disidencia, sostuvo que la cautelar solicitada no resultaba procedente pues tales medidas no proceden respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ellos ostentan.
DEL ANÁLISIS JURÍDICO
Se trata sin lugar a dudas de un pronunciamiento cuanto menos controversial y ello por las siguientes razones:
1) Respecto de las afiliadas a la Asociación que ingresan la contribución convenida voluntariamente con la Obra Social y/o Sindicato, la naturaleza jurídica de la obligatoriedad surge del acuerdo y no del fallo.
2) Los jueces no pueden crear aportes ni contribuciones en materia de Obra Social pues tal tarea no depende de ese poder de Estado en una República. Por delegación legislativa en cambio el Poder Ejecutivo puede aumentar o disminuir aportes y contribuciones con destino a las Obras Sociales. Así las cosas, sólo los poderes Legislativo y Ejecutivo son los únicos que pueden disponer al respecto.
3) Las medidas cautelares sólo pueden dictarse –inaudita parte- respecto de quien pueda ser sujeto pasivo de una controversia judicial excepto en casos especialísimos y las aseguradoras no serán demandadas en el juicio principal, cuyo demandado será el Estado para restablecer la obligatoriedad normativa de la contribución que cesó en Septiembre de 2002.
4) Tratándose de una contribución a cargo de un tercero (tomador de una póliza de riesgos que no sean seguros de vida), hay un evidente exceso en la Jurisdicción pues el asegurador es agente de recaudación y no de tributación y no podría trasladar al tercero una contribución carente en la actualidad de sustento normativo.
5) Se perjudica a la Obra Social de no aclararse el oficio pues en razón de la cautelar el 30% del aporte convenido en vez de destinarse a la O. Social iría al Banco Ciudad como resultado de la contra cautela.
6) No podría apelarse la medida cautelar por no ser parte en el juicio.
7) En caos de no cumplir alguna aseguradora con la cautelar dispuesta no veo forma jurídica para la ejecución pues en tal supuesto sí podría solicitarse la nulidad e inconstitucionalidad del pronunciamiento. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. La ejecución sería el acto que afecta el derecho de propiedad del asegurador.
8) No resulta oportuno ni conveniente para las afiliadas modificar la forma en la que actualmente cumplen con la contribución voluntariamente asumida pues la obligatoriedad de tal contribución surge del convenio asumido y no del pronunciamiento judicial.
9) Sería aconsejable que las afiliada expresen que cumplen con la contribución en razón de haberse comprometido voluntariamente a su cumplimiento a modo de respuesta al oficio judicial.
10) Por falta de previsión de la Obra Social en el diligenciamiento de los oficios se ha causado una situación que no fue merituada adecuadamente. Sería oportuno que la Obra Social en función de sus propios intereses expidiera una circular aclaratoria de que el oficio no alcanza a las que cumplen con la contribución voluntariamente asumida.
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